2016.12.19.
[유럽연합 경쟁법 동향 시리즈3]
AG Wahl, 인텔 리베이트 사건 관련 의견서 발표
EC, MS와 링크드인의 기업결합 조건부 승인
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이 상 윤
고려대학교 ICR센터 연구원
1. AG Wahl, 인텔 리베이트 사건 관련 의견서 발표
☐ 개요
2016. 10. 20. 유럽사법재판소(European Court of Justice) 고문(Advocate General, 이하 ‘AG’)인 Nils Wahl은 인텔 사건에 대한 의견서(Opinion)를 발표
AG Wahl은 TFEU 102조를 적용할 때 문제된 행위에 대한 효과성 분석이 필요하다고 하면서, 사건을 일반법원(General Court)으로 파기환송하도록 제안함
이번 의견서는 배타적 거래(exclusive dealing)와 로열티 리베이트(loyalty rebate)에 대한 영향력 있는 법적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의의를 갖고 있음
☐ 배경
ㅇ 그동안 EU에서는 Hoffman La Roche(1979) 판결(Case 85/76, 이하 ‘Roche 판결’) 이후 확립된 판례에 따라서 ‘배타적 조건의 로열티 리베이트는 객관적 정당화 사유를 입증하지 못하는 한 EU경쟁법(과거 EC 82조, 현재 TFEU 제102조) 위반에 해당한다’는 입장을 취해왔음
유럽연합 집행위원회(European Commission, 이하 ‘EC’)는 2009년 인텔사건에서 위와 같은 판례에 따라 결정을 내림
인텔이 PC용 CPU시장의 독점적 사업자로서, PC제조업체 및 소매업체들을 상대로 ‘자사 CPU의 구매비율 조건으로 리베이트를 제공’하거나 ‘AMD 의 CPU를 장착한 제품 출시를 지연 또는 중단할 것을 조건으로 리베이트를 제공’한 것은, 객관적 정당화 사유가 입증되지 않는 한, 시장지배적 지위의 남용으로서 EU경쟁법(과거 EC 82조, 현재 TFEU 제102조) 위반이 된다고 결정(COMP/C-3/37990)
이와 같은 EU의 규제 기준에 대해서는 지나치게 형식적이라는 비판이 있었음
즉, 시장지배적 사업자가 ‘단순한 수량할인을 넘어 거래상대방의 충성도를 요구하며 리베이트를 제공했다’는 사실만 입증되면, 행위 이유나 경쟁촉진적 효과에 대해서는 특별히 고려하지 않고 법 위반을 인정함으로써 사실상 당연위법원칙을 적용한다는 비판(배현정, 2011: 149-151)
2014. 6. 12. 일반법원은 EC의 결정을 인용하는 판결을 내렸고, 인텔은 이에 불복하는 소를 제기하여 현재 유럽사법재판소에 사건이 계류 중인 가운데(C-413/14P), 이번 AG Wahl의 의견서가 나오게 되었음
☐ 주요 내용
1. EU경쟁법의 목적
AG Wahl은 우선, EU경쟁법의 목적은 경제적 효율성을 증진시키는 데 있다는 점을 분명히 함(Opinion, ¶41)
즉, EU경쟁법은 반경쟁적 효과를 갖는 행위를 규제하는 것을 목표로 하고 있으며, 특정 행위의 형식(form)은 중요하게 다뤄지는 것이 아니라고 언급(¶43)
그는 이러한 언급을 통해, 일반법원이 Roche 판결을 인용하며 행위 유형에서 위법성을 추론한 것에 대하여 근본적인 의문을 제기(¶¶46-48)
2. Roche 판결의 의미
Roche 판결에서 유럽사법재판소는, ‘시장지배적 사업자가 거래상대방에게 그의 수요량 전부/대부분을 자신에게서 구입하도록 하는 배타적인 조건으로 리베이트를 지급하는 로열티 리베이트(fidelity rebates)는 그 지위를 남용하는 행위에 해당한다’고 판결한 바 있음(Case 85/76, ¶¶89-90)
이번 인텔사건에서 일반법원은 위 판결을 인용하면서(T-286/09, ¶72), 로열티 리베이트는, 객관적 정당화 사유가 인정되지 않는 한 구체적인 상황에서 경쟁제한성을 갖는지 여부를 살펴 볼 필요 없이 시장지배적지위 남용행위에 해당한다고 판시(T-286/09, ¶81)
그러나 AG Wahl은 Roche 판결의 취지를 일반법원과 다르게 해석하였음
AG Wahl은 우선, 일반법원이 인용한 Roche 판결의 나머지 부분들을 보면 실제로 유럽사법재판소는 리베이트 제공과 그것의 시장 범위를 둘러싼 주변 여건들을 분석하여 이를 토대로 문제된 리베이트 행위의 위법성을 판단하고 있다고 지적하고(Opinion, ¶66),
판례는 Roche 판결 이후의 사건들(Michelin I, British Ariways 사건 등)에서도, 문제된 행위가 TFEU 제102조를 위반하여 남용에 이르는 것인지 판단하기 위하여 모든 정황(all the circumstances)를 고려해왔다는 점을 지적하였음(¶68)
결론적으로, Roche 판결 및 법원의 확립된 판례의 취지는 리베이트의 위법성 인정을 위해서 효과 분석(analysis of effects)을 해야하는 것이라고 해석
3. 일반법원의 리베이트 유형분류 비판
일반법원은 리베이트의 유형을 세 가지로 분류하고 각 유형별로 서로 다른 법적 기준을 제시하였음
수량 리베이트(quantity rebates): 구매량에 따라서 지급되는 리베이트로서, 시장지배적 사업자의 효율성과 규모의 경제의 결과로서 합법으로 추정(T-286/09, ¶75)
배타적 리베이트(exclusivity rebates): 수요량 전부 또는 대부분을 구입하는 것을 조건으로 지급되는 리베이트로서, 구매자의 선택 자유와 다른 생산자의 시장 진입을 배제하는 행위로서 확립된 판례에 따라 위법으로 추정(¶¶76-77)
기타 리베이트(rebates falling within the third category): 경제적 인센티브의 제공과 (준)배타적 조건이 직접적으로 연결되어 있지 않지만 충성도를 증진시키는 효과를 갖는 리베이트로서, 제반 상황(all the circumstances)을 고려하여 판단(¶78)
반면 AG Wahl은, 리베이트 유형은 단 두 가지로만 분류된다고 설명하였음
수량 리베이트(volume-based rebates)와 같이 합법으로 추정되는(presumptively lawful) 리베이트 (Opinion, ¶81)
그밖에 대부분의 경우로서, 불법으로 추정되지만(presumptively unlawful) 최종적인 위법성은 상황과 맥락에 따라 결정되는 리베이트; TFEU 제101조가 목적상의 제한(restriction by object)을 확정짓기 위해 행위의 법적⋅경제적 맥락을 우선적으로 검토하여 다른 설득력 있는 이유가 있는지 여부를 살피는 것처럼, 이러한 로열티 리베이트가 직접적으로 배타적 성격을 갖는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위의 구체적인 맥락을 검토해야 한다고 설명(¶82)
결론적으로 AG Wahl의 주장은, 모든 로열티 리베이트는 위법성 추정의 대상이 되고, 이때 위법성은 행위의 형식(form)만으로 결정되는 것이 아니라 제반 사정(all the circumstances)을 따져보아 그 행위가 시장지배적 지위의 남용행위에 이르는 정도인지 판단한 후에 결정되어야 한다는 것(¶198)
4. 효과주의적 접근의 필요성
AG Wahl은, 일반법원의 접근방법의 한계와 효과주의적 접근의 필요성을 네 가지 측면에서 설명
우선, 일반법원이 별도로 분류한 ՛배타적 리베이트’ 개념은 효과가 아닌 형식(form)에 기초하여 특정 행위를 금지하는 것으로, 이 경우 리베이트 행위를 한 사업자는 그 행위로 인해 발생하는 어떠한 효율성의 항변도 할 수 없게 된다는 문제점을 지적(¶¶86-88)
다음으로, 시장지배적 사업자의 로열티 리베이트라도 항상 해롭거나 반경쟁적인 것이 아니고, 시장의 경쟁을 촉진시키는 측면이 있을 수 있음을 지적하고(¶90), 배타적 리베이트든 다른 방식의 리베이트든 비슷한 효과를 갖기 때문에(¶91) 배타적 리베이트만이 특별히 다른 유형의 리베이트보다 엄격하게 제한되어야 할 객관적인 이유는 없다고 설명(¶93)
나아가 현대 경제학의 연구결과를 언급하면서 로열티 리베이트의 효과가 맥락과 상황에 따라 다르게 나타날 수 있음을 강조(¶94)
마지막으로, 판례가 가격책정 및 이윤압착 관련 사건에서 시장지배적 지위 남용에 해당하는지 여부를 결정하기 위해 모든 상황(all the circumstances)에 대한 고려를 요구하고 있다는 점을 지적하면서(¶101), 리베이트의 경우에도 이와 같은 접근이 이뤄져야 한다고 주장
AG Wahl은, 하나의 행위 유형에 적용되는 법적 기준은 그와 유사한 다른 행위에 적용되는 법적 기준과 같아야 한다는 점을 지적하면서(¶103)
Post Danmark I 판결(C-209/10)이 ՛가격책정이 문제되는 경우 모든 상황에 대한 고려가 반드시 이뤄져야 한다՛고 판시하고, Post Danmark II 판결(C-23/14)이 ՛문제된 리베이트 행위가 경쟁을 제한할 수 있는지 여부에 대한 판단은 반드시 모든 관련된 정황들에 대한 고려 속에서 이뤄져야 한다՛고 했던 것처럼,
이번 사건의 리베이트 행위에 대한 판단도 같은 프레임워크로 이뤄져야 한다(coherent judicial approach)고 주장(¶105)
5. 경쟁을 제한할 수 있는 ‘가능성(likelihood, capability)’
그동안 법원은 TFEU 102조 상의 남용 행위로 평가하기 위한 기준으로서 실현가능성(likelihood, capability) 문제에 대해 명확하고 일관적인 태도를 보이지는 않았음
(형식주의적으로) 반드시 관련 시장에 대한 구체적인 효과(concrete effect)를 가질 필요는 없고, 다만 문제된 행위가 경쟁을 제한하는 경향이 있는 것(tends to restrict competition)으로 충분하다고 한 적도 있고(British Airways, C-95/04P, ¶30),
(효과주의적으로) Post Danmark II 판결처럼, 시장지배적 사업자의 행위가 반경쟁적인 효과를 낼 수 있는 가능성(likelihood), 즉 “경쟁과 소비자의 이익을 저해하는 사실상의 배제적인 효과(an actual or likely exclusionary effect)”를 낼 수 있어야 한다고 언급한 적도 있음(Post Danmark II, C-23/14, ¶69)
AG Wahl은 유럽사법재판소가 Post Danmark II(2012) 판결의 취지를 이어, 사건의 행위가 실제로 효과를 발생시킬 수 있는 가능성(likelihood, capability)이 있는지를 고려해야 한다고 하였음(¶¶114-115)
그리고 이러한 가능성(capability)을 고려하는 목적이, 문제된 행위의 반경쟁적인 시장봉쇄 효과가 실제로 발생 가능한 수준인 것인지를 확정짓는 데 있기 때문에, 그 정도(degree)는 “단순한 가능성을 상당히 상회하는 수준(considerably more than a mere possibility)”이어야 한다고 주장하였음(¶117)
나아가, 판례상 시장지배적 사업자가 특별한 책임을 갖는다는 것은 분명하지만, 이러한 특별한 책임이 있다고 해서 TFEU 제102조에 규정된 남용행위 규정을 ‘시장봉쇄 효과가 발생할 가능성이 단지 이론적 수준에 그치는, 즉, 실제로는 발생 가능성이 거의 없는 경우’까지 적용할 수 있게 되는 것은 아니라고 설명(¶118)
6. 법적 판단의 기준으로서 AEC 테스트
AG Wahl은, ‘동등 효율성 경쟁자(as-efficient competitor, 이하 ‘AEC’)’ 테스트가 TFEU 제102조 사건에서 제반 사정(all the circumstances)을 판단하기 위한, 즉 효과 분석과 행위의 위법성을 판단하기 위한 법적 기준이 될 수 있다고 보았음
EC와 일반법원은,
1) 배타적 리베이트(두 번째 유형)는 행위 형식(form)만으로도 위법성이 인정되고,
2) 설사 기타 리베이트(세 번째 유형)라고 하더라도 판례법상 AEC 테스트가 꼭 필요하다고 볼 수 없으며,
3) 법원은 그동안 배타적 리베이트와는 행위 속성이 다른 가격책정 또는 이윤압착이 문제된 사건에서만 AEC 테스트를 적용했기 때문에 AEC테스트는 고려할 필요가 없다고 보았으나(¶163)
반대로 AG Wahl은,
1) 리베이트의 시장봉쇄 위험성(capability)은 반드시 개별 사례마다 모든 정황을 고려해서 증명이 되어야 하고, 이때 AEC 테스트는 지배적 사업자와 동등한 수준의 효율성을 가진 경쟁자가 시장에서 경쟁하는 것이 경제적으로 불가능한지 여부를 판별해주는 도구가 될 수 있으며(¶¶164-165),
2) 기존의 판례법이 단지 가격 책정 및 이윤 압착에 대한 것이라는 이유로 경시되어서는 안된다(¶166)고 반박하였음
이러한 AG Wahl의 언급은, AEC 테스트가 단지 법집행의 우선순위를 정하기 위한 사건 선별기준(prioritisation test)이라는 일각의 주장과 달리, 위법성 판단을 위한 법적 기준(legality test)이라는 점을 분명히 했다는 점에서도 의의가 있음(Nicolas Petit, 2016; 11)
☐ 시사점
AG의 의견은 법적인 구속력은 없지만 유럽사법재판소의 판단에 크게 영향을 주기 때문에 향후 법원의 입장에 대한 가늠자로서 중요성이 매우 큼
이번 AG Wahl의 의견서에 비추어보면, 향후 유럽법원이 로열티 리베이트의 위법성을 판단하는 과정에 효과주의적인 접근과 경제적 방법론을 좀 더 강화⋅수용할 것으로 예상됨
TFEU 제102조의 집행 전반에 있어서 효과분석과 경제적 접근이 강화될 것으로 보이며, 장기적으로는 행위 유형에 따른 법적 판단 기준이 통일성을 갖게 될 것으로 보임
의견서가 효과분석을 강조함에 따라 향후 시장지배적 지위 남용행위 사건에서 독점적 사업자들의 “all the circumstances” 항변이 많아질 것으로 예상됨
AG Wahl은 효과분석을 강조함과 동시에 로열티 리베이트의 불법성 추정도 반복해서 언급하고 있는 바, 이는 행위 형식에 따른 남용행위 추정(prima facie abuse)을 인정하고 반증의 책임을 시장지배적 사업자에게 지우고 있는 것으로 이해할 수 있음(Nicolas Petit, 2016; 5)
AG Wahl은 TFEU 101조의 남용행위로 검토하기 위한 조건(threshold)으로서 해당 행위가 ‘배제효과를 발생시킬 가능성(capability, likelihood)’을 상당히 높은 수준으로 요구하고 있음
Post Danmark II 사건에서 AG Kokott는 의견서를 통해, 배제효과의 가능성은 어느 정도 수준의 가능성(more likely than its absence)이면 충분하다고 주장하였으나(AG Kokott’s Opinion, ¶82)
AG Wahl은 그보다 더 높은 수준의 가능성을 요구한 것임(AG Wahl’s Opinion, ¶117); AG Kokott가 제시한 가능성이 50% 수준이라면, Wahl의 가능성은 그 이상, 효과 발생이 거의 확실시 되는 수준으로 이해할 수 있음
* 참고로, AG Wahl은 배제효과의 가능성에 대하여 “capability”와 “likelihood”를 특별히 구분되지 않는 개념으로 사용하였으나, 이번 사건에서 EC가 주장했던 것처럼 둘을 구별하는 시각도 있음. 이러한 시각에 따르면, “capability”는 목적상 경쟁제한 행위에 적용되는 개념으로서 행위가 갖고 있는 경쟁제한적 속성 ⋅ 능력 등을 의미하며, 이를 인정하기 위한 기준이 다소 낮은 편이고(“plausible”) “likelihood”는 그 밖의 경쟁제한 행위에 적용되는 개념으로서 행위로 인해 실제 시장에서 경쟁제한적 효과가 발생할 수 있는 가능성을 의미하고, 이를 인정하기 위한 기준이 높음(예: Kokott의 경우 50% 이상)
※ 참고자료
AG Wahl 의견서
AG Kokott 의견서
관련 블로그 게시글
Pablo Ibanez Colomo, AG Wahl Opinion in Case C-413/14P, Intel Corp v Commission: towards legal certainty and consistency, (2016. 10. 20.)
Pablo Ibanez Colomo, Capability vs likelihood in the context of Articles 101 and 102 TFEU: the difference exists, and matters (2016. 12. 14.)
관련 문헌
배현정, 독점규제법상 시장지배적 사업자의 로열티 리베이트 규제에 관한 연구, 고려대학교 박사학위논문, 2011
http://dcollection.korea.ac.kr/jsp/common/DcLoOrgPer.jsp?sItemId=000000026064
Nicolas Petit, The Advocate General’s Opinion in Intel v. Commission: Eight Points of Common Sense for Consideration by the CJEU (24 November 2016)
https://ssrn.com/abstract=2875422
2. EC, MS와 링크드인의 기업결합 조건부 승인
☐ (개요) 2016. 12. 6. EC는 Microsoft(이하 ‘MS’)와 LinkedIn(이하 ‘링크드인’)의 기업결합을 조건부로 승인하였음
EC는, 이번 기업결합으로 인해 비즈니스 SNS(Professional Social Networks) 분야에서 경쟁이 제한될 우려가 있지만 MS가 제출한 시정방안들(commitments)은 이러한 우려를 해소시키기에 충분하다면서, 이를 충실히 이행하는 것을 조건으로 MS의 링크드인 인수를 승인하였음
반면, 비즈니스SNS 외 CRM(Customer Relationship Management) 분야나 온라인 광고 시장 등에서 이번 기업결합이 갖는 영향은 크지 않은 것으로 판단
☐ (배경) 2016. 6. 13. MS가 비즈니스SNS 사업자인 링크드인을 262억 달러에 인수한다는 계획을 발표 후, 2016. 10. 14. EC에 기업결합을 신고
링크드인은 비즈니스 인맥 기반의 소셜 네트워크 서비스를 제공하는 사업자로서, EU에서 Viadeo(프랑스), XING(독일), GoldenLine(폴란드) 등과 경쟁하고 있음
링크드인은 또한 자사가 보유한 정보를 이용하여 “세일즈 네비게이터(Sales Navigator)”라는 이름의 SI솔루션(Sales Intelligence solution)을 제공하고 있음
MS는 “다이너믹스(Dynamics)”와 같은 CRM(Customer Relationship Management) 툴을 포함하여 오피스(Office) 등 다양한 상품군을 개발 · 판매하는 사업자로서, CRM 분야에서 세일즈포스(Salesforce.com), 오라클(Oracle), SAP등과 경쟁하고 있음
MS는, 이번 기업결합을 통해 링크드인의 세일즈 네비게이터와 자사의 다이너믹스를 통합하여 CRM분야에서 시너지 효과를 낼 것으로 기대하고 있음
세일즈포스(Salesforce.com)는, 이번 기업결합이 경쟁제한 및 프라이버시 침해의 우려를 불러일으킨다고 주장한 바 있음
☐ (검토내용) EC는 이번 기업결합을 세 측면으로 나누어 관련 시장에서의 경쟁제한 우려를 검토하고, 그 중 비즈니스SNS 시장에서 경쟁제한의 우려가 있음을 확인하였음
① 비즈니스SNS 분야
EC는, MS가 OS(Operating Systems) 시장에서 갖는 강력한 지위를 이용하여 비즈니스SNS 시장에서 링크드인의 지위를 강화시킬 수 있는지 여부에 대해 검토
검토 결과, MS가 1) 윈도우즈 PC에 링크드인을 기본으로 설치하도록 하고, 2) 링크드인을 MS오피스에 결합시켜서 다른 비즈니스SNS 사업자들이 MS의 API(Application Programming Interfaces)에 접근하지 못하도록 배제할 우려가 있다고 판단
② CRM 소프트웨어 솔루션
EC는, MS가 1)링크드인의 SI솔루션을 구입하는CRM고객들에게 MS의 CRM 소프트웨어도 함께 사도록 강요하거나, 2)경쟁사업자들이 링크드인 데이터베이스에 대한 접근하지 못하도록 거절하면서 머신러닝을 통한 CRM 기능 개발을 방해하는 행위로, CRM 분야에서 경쟁사업자를 배제할 우려가 있는지 여부에 대해 검토
검토 결과, 1) 링크드인의SI솔루션은 시장에 존재하는 여러 상품 중 하나로서 꼭 사야하는 상품(“must have”)이라고 볼 수도 없고, 2) 링크드인의 데이터베이스가 시장에서 경쟁을 위한 필수적 요소라고 볼 수도 없으며 MS가 CRM 시장에서는 상대적으로 작은 사업자라는 점 등을 이유로, 경쟁제한 우려가 없다고 판단
③ 온라인 광고시장
온라인 광고시장에서 미미한 시장점유율 등을 이유로 경쟁제한 우려가 없다고 보았음
또한 이 사건 기업결합으로 이용자 정보가 집중되더라도, 이러한 정보는 결합 이후에도 제3자가 시장에서 계속 이용할 수 있기 때문에 경쟁 관련 문제가 발생하지 않는다고 보았음
ㅇ 프라이버시 관련
EC는, 원칙적으로 프라이버시 문제는 EU경쟁법의 범위에 포함되지 않지만, 소비자들이 프라이버시를 상품의 중요한 품질 요소(significant factor of quality)로 인식하고 사업자들이 이러한 품질 요소로 경쟁하고 있는 경우(compete with each other on this factor)에는 경쟁 평가의 대상이 될 수 있다고 하면서,
이 사건의 경우 정보 프라이버시는 비즈니스SNS 상품 경쟁의 중요한 변수(important parameter)이고 이번 결합으로 인해 부정적 영향을 받게 될 수 있다고 보았음
☐ (확약사항) MS는 비즈니스SNS 시장에서의 경쟁제한 우려에 대해 아래와 같이 시정방안(commitments)을 제출하였으며, EC는 이를 충실히 이행하는 것을 조건으로 결합을 승인하였음
PC제조업자, 유통업자, 소비자들이 윈도우에 링크드인을 자유롭게 설치 · 삭제할 수 있도록 함
비즈니스SNS의 경쟁사업자들이 오피스 애드인(add-in) 프로그램과 오피스API를 통하여 MS오피스 제품들과 현재 수준의 호환성을 계속 유지할 수 있도록 함
비즈니스SNS의 경쟁사업자들이 소프웨어 개발자들을 위한 게이트웨이인 “MS 그래프(Microsoft Graph)”에 대해 접근할 수 있도록 함. MS그래프는 이용자 동의를 전제로 MS클라우드에 저장된 정보(연락처, 캘린더 정보, 이메일 등등)에 접속하는 응용프로그램 및 서비스를 개발하는 데 사용되고 있으며, 소프트웨어 개발자들은 이들 정보를 활용하여 비즈니스SNS 이용자를 유인할 수 있음
☐ (시사점) 이번 사건의 구체적인 양상과 최근 기업결합에 대한 EC의 태도 등에 비어볼 때, EC의 이번 결정은 일반적인 예상에서 크게 벗어나지 않은 것으로 보임. 다만,
이번 결정에서 EC의 태도를 균형잡힌 것으로 평가하며 최근 Intel 사건과 관련하여 효과주의적 접근을 강조한 AG(Advocate General) Nils Wahl의 의견서(Opinion)의 영향을 받은 것으로 보는 시각도 있는데 특기할 만 함
향후 빅데이터 관련 기업결합 사건이 계속 이어질 것으로 전망되며, 경쟁법적 관점에서 데이터의 가치에 대한 평가가 아직 정립되지 않은 상황이므로 이에 대해 지속적으로 파악할 필요가 있음
※ 참고자료
EC 보도자료
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-4284_en.htm
GCR, DG Comp dismisses Microsoft/Linkedin data concerns (2016. 12. 6.)
마이크로소프트 CEO Satya Nadella의 블로그 게시글(2016. 12. 8.)
https://www.linkedin.com/pulse/microsoft-linkedin-beginning-our-journey-together-satya-nadella
